Raccolta Sentenze - Compravendita
Pratiche notarili


Privilegio speciale e ipoteca bancaria

Il privilegio speciale sul bene immobile che assiste (ai sensi dell’art. 2775 bis cod.civ.) i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell’art.2645 ter cod.civ., siccome subordinato a una particolare forma di pubblicità costitutiva (come previsto dall’ultima parte dell’art. 2645 cod.civ.), resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull’ipoteca, sancita, se non diversamente disposto, dal secondo comma dell’art. 2748 cod.civ. e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti. Ne consegue che, nel caso in cui il curatore del fallimento della società costruttrice dell’immobile scelga lo scioglimento del contratto preliminare (ai sensi dell’art. 72 L.F.), il conseguente credito del promissario acquirente, benché assistito da privilegio speciale, deve essere collocato con grado inferiore, in sede di riparto, rispetto a quello dell’istituto di credito che, precedentemente alla trascrizione del preliminare, abbia iscritto ipoteca sull’immobile stesso ipoteca a garanzia del finanziamento concesso alla società costruttrice.
Corte di cassazione, Sez. Unite, 1 ottobre 2009, n. 21045
Fonte: Ipsoa Immobili e Proprietà

Commento

La questione rimessa alle Sezioni Unite aveva trovato già una soluzione in una pronuncia della Suprema Corte1 , ma tale decisione non aveva fatto cessare il dibattito in dottrina in ordine alla corretta interpretazione da dare alle disposizioni dettate a tutela del promissario acquirente di immobili in costruzione2. La precedente pronuncia della S.C. aveva confermato, ritenendola incensurabile, l’ordinanza del Tribunale di Genova3 , sezione fallimentare, ed aveva affermato che il privilegio speciale previsto dall’art. 2775bis cod.civ. per il credito del promissario acquirente sul bene immobile oggetto del contratto preliminare, prevale rispetto alle ipoteche gravanti sullo stesso immobile, pur se iscritte anteriormente alla trascrizione del contratto preliminare.
Ora le S.U. sono state chiamate a stabilire se, ai fini della distribuzione del ricavato della vendita disposta in sede fallimentare di un immobile oggetto di preliminare di compravendita intercorso tra il promittente fallito e un promissario acquirente, debitamente trascritto, il privilegio che assiste il credito del promissario acquirente per la mancata esecuzione del preliminare prevalga o meno sulle ipoteche iscritte sul medesimo immobile in data anteriore alla trascrizione del contratto preliminare.
Con ampia e motivata argomentazione la decisione in commento ha disatteso il precedente orientamento risolvendo la questione nell’ambito del generale problema della regola di conflitto tra cause di prelazione, al di là della specifica ipotesi del credito fondiario, disciplinata dagli art. 2775bis, secondo comma e 2825 bis cod.civ.
I giudici di legittimità riconoscono che l’intervento normativo operato dal D.L. n. 669/96, convertito nella L. 30/1997, fondi la propria ragion d’essere nella necessità di tutelare il promissario che, all’atto della stipulazione del preliminare o comunque nelle more della stipulazione del contratto definitivo, abbia corrisposto in tutto o in parte il corrispettivo dovuto, nell’ipotesi in cui il promittente venditore si sottragga all’adempimento e ponga in essere atti di disposizione del bene promesso, tali da rendere impossibile il successivo trasferimento del bene.
Non vi è dubbio che proprio nell’ambito della compravendita di immobili da costruire la diffusione del preliminare abbia avuto l’effetto di costituire un utile strumento di finanziamento del costruttore promittente venditore a scapito delle garanzie del promissario acquirente il quale, in caso di fallimento del costruttore, non solo non aveva la possibilità di ottenere l’adempimento con il trasferimento del bene, ma scontava altresì lo scotto di vedere gli importi versati a titolo di acconto prezzo, ammessi al passivo in via chirografaria in concorso con gli altri creditori. La possibilità di tutelare il diritto all’acquisto è attualmente approntata dall’art. 2645bis , secondo e terzo comma, cod.civ. ove è previsto che nel caso in cui entro un anno dalla data convenuta tra le parti, e comunque entro tre anni dalla trascrizione del preliminare, segua la trascrizione del contratto definitivo o di un altro atto che comunque costituisca esecuzione del preliminare, ovvero della domanda giudiziale di cui all’art. 2652, primo co. n. 2 cod.civ.,gli effetti di tale trascrizione o quella della sentenza che accoglie la domanda diretta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica del contratto preliminare retroagiscono fino alla data della trascrizione di quest’ultimo, prevalendo sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite in data successiva contro il promittente venditore.
Si tratta del c.d. effetto di “prenotazione” degli effetti tipici della trascrizione del contratto definitivo, che fa si che la trascrizione del preliminare renda in opponibili al promissario acquirente tutte le iscrizioni o trascrizioni eseguite medio tempore nei confronti del promittente la vendita. Nel caso di fallimento del promittente venditore, il curatore ha pur sempre la facoltà di sciogliersi dal contratto4, ma il promissario acquirente con preliminare trascritto, ha diritto di insinuarsi al passivo per il proprio credito (escluso il risarcimento del danno) e gode del privilegio di cui all’art. 2775bis cod.civ. a condizione che anteriormente alla data della dichiarazione del fallimento non siano cessati gli effetti della trascrizione del preliminare. In altri termini, la trascrizione del contratto preliminare fa sorgere a favore del promissario acquirente un privilegio speciale immobiliare, subordinato alla condizione che gli effetti della trascrizione siano ancora in atto al momento della dichiarazione del fallimento del promittente venditore, ossia nel momento in cui si verificano gli eventi che costituiscono causa del credito. Tale privilegio, come dispone la citata norma, non è opponibile ai creditori garantiti da ipoteca relativa a mutui erogati al promissario acquirente per l’acquisto del bene immobile nonché ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi dell’art. 2825bis cod.civ.5 Quest’ultima norma ha la finalità di contemperare la tutela del terzo acquirente con quella dei terzi che abbiano concesso finanziamento al promittente venditore per l’acquisto o la costruzione di immobili destinati a prima casa di abitazione. Il privilegio del credito del promissario acquirente prevale, quindi, sulle ipoteche iscritte in data successiva alla trascrizione del preliminare, escluse quelle previste dalla citata norma, in quanto essa stabilisce in via eccezionale la prevalenza delle ipoteche relative a mutui erogati al promissario acquirente, nonché di quelle relative a mutui fondiari erogati al promittente venditore che il promissario acquirente si sia accollato.
La S.C. affronta quindi la questione inquadrandola nel generale tema della regola di conflitto tra cause di prelazione e, partendo dal disposto del secondo comma dell’art. 2748 cod.civ. che stabilisce che i creditori muniti di privilegio sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecari “se la legge non dispone diversamente”, osserva che la deroga ivi prevista non necessariamente deve rinvenirsi in una esplicita disposizione, ben potendo essere ricavata nell’ordinamento nel suo complesso considerato, evitando applicazioni ermeneutiche settoriali che finirebbero con lo stridere rispetto al complesso della materia. Sottolineano i giudici di legittimità che, a maggior ragione, proprio nel caso di specie, si è di fronte ad una disciplina introdotta nell’originaria impostazione codicistica, da una interpolazione legislativa mossa da esigenze sociali ed economiche, sicché lo sforzo interpretativo di armonizzazione con il sistema richiede un maggior impegno.
In primo luogo, la S.C. sottolinea come il privilegio che assiste il credito del promissario acquirente, conseguente alla eventuale mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto, non si ricollega esclusivamente alla causa del credito, ma la sua costituzione presuppone necessariamente la trascrizione del contratto preliminare: si tratta dunque di uno di quei privilegi che sorgono non già per la natura del credito, bensì è subordinato ad una particolare forma di pubblicità. Per altro, tale privilegio sussiste a condizione che gli effetti della trascrizione non siano cessati al momento della risoluzione del contratto o della domanda di risoluzione, o della trascrizione del pignoramento, oppure dell’intervento nell’esecuzione promossa da terzi. Questo privilegio, poi, si aggiunge agli altri privilegi immobiliari previsti dal codice6, ma se ne differenzia perché non è posto a tutela di interessi pubblici, ma a esclusivo vantaggio di un privato: il promissario acquirente.
La preferenza dei creditori privilegiati sui creditori forniti di garanzia reale si spiega considerando che i privilegi previsti originariamente dal codice assistono crediti normalmente incidenti sul processo di produzione o di valorizzazione di una cosa e dunque tali crediti hanno una particolare inerenza economica alla cosa gravata: mentre i creditori ipotecari acquistano un diritto al valore di scambio della cosa, la legge li pospone a quei creditori che, mediante l’erogazione di energie di lavoro o di utilità dal cui corrispettivo sorge il credito, hanno contribuito alla creazione, conservazione o all’incremento del valore medesimo.
E’ evidente come il privilegio che assiste il credito del promissario acquirente esplica i suoi effetti in una vicenda del tutto antitetica: esso non assiste un credito che incide sul processo di produzione o di valorizzazione della cosa (semmai, tale caratteristica è del credito del finanziatore dell’opera), ma un credito la cui costituzione è subordinata ad un preciso onere pubblicitario, la cui esistenza è collegata al perdurare degli effetti della pubblicità, credito che acquista il diritto al valore di scambio della cosa.
Per tali ragioni il credito del promissario acquirente non può prevalere sulle ipoteche, ma per esso vale il principio prior tempore potiore in jure, principio che pervade l’intero sistema della pubblicità. Di conseguenza, l’ipoteca trascritta prima della costituzione del privilegio prevale su quest’ultimo.
Conclude la S.C. osservando che affermare la prevalenza del privilegio del credito del promissario acquirente sulle ipoteche iscritte anteriormente alla trascrizione del preliminare comporterebbe una ingiustificata disparità di trattamento a seconda che il preliminare abbia o meno esecuzione: infatti, in caso di stipulazione del definitivo le ipoteche sono opponibili all’acquirente in virtù del principio dell’anteriorità ex art. 2644 cod.civ., mentre nel caso di inadempimento del promittente venditore non lo sarebbero per effetto del privilegio che sorge dalla trascrizione del preliminare. Viene altresì sottolineato come nella pratica il promissario acquirente è in grado, prima di sottoscrivere il contratto preliminare, di verificare l’esistenza di iscrizioni ipotecarie ad opera del soggetto (banche) che abbia erogato il finanziamento (mutuo) , mentre, al contrario, proprio il creditore ipotecario finirebbe, nel caso in cui non fosse preferito, con il vedere il proprio credito posposto ad una serie indefinita di creditori promissari acquirenti susseguitisi nel commercio dello stesso bene. Si evidenzia cnhe come un diverso orientamento potrebbe favorire abusi o accordi fraudolenti tra promittente venditore e promissario acquirente finalizzati a vanificare la possibilità di soddisfacimento dei crediti ipotecari. Infine, la diversa opinione finirebbe col creare un circolo vizioso che renderebbe impossibile stabilire l’ordine delle cause di prelazione in caso di concorso dei privilegi ex artt. 2772 e 2774 con quello di cui all’art. 2775bis e con ipoteche anteriori.
Mariagrazia Monegat (avvocato in Milano)